Lucera, 21 giugno 2008

 

Agli Avvocati e ai Praticanti Avvocati del Foro di Lucera

 

Cari Colleghi,

 

grazie alla cortese disponibilità dell'avv. Luca D'Apollo - relatore al convegno sul danno alla persona tenutosi, con successo, lo scorso 12 giugno 2008 in Lucera, presso la Sala Congressi dell'Hotel Palace -, riceviamo una sintesi rielaborativa della sua relazione, con riflessioni sul danno esistenziale e sul danno morale soggettivo da reato, che ci viene gentilmente concesso di diffondere agli Iscritti.

 

Cordiali saluti.

 

Il Presidente dell'Ordine degli Avvocati

del Circondario del Tribunale di Lucera

avv. Giuseppe Agnusdei

 

 

Riflessioni sul danno esistenziale

e sul danno morale soggettivo da reato

 

di Luca D’Apollo

 

Sommario: 1. Premessa; 2. Il danno morale da reato; 3. Il danno esistenziale e il danno ai valori costituzionale

                                        (il presente lavoro è una rielaborazione della relazione tenuta dall’autore al convegno “Il danno alla persona”, Lucera, 12 giugno 2008)

 

1. Premessa

Il sistema aquiliano, riportato al bipolarismo (danno patrimoniale art. 2043 Cc; danno non patrimoniale art. 2059 Cc) dalle sentenze della III sez. civile della Cassazione del maggio 2003, n. 8827 e 8828, continua a suscitare interesse per l’interprete in ragione della definizione (più pratica e processuale, per la verità!) delle categorie ontologiche del danno non patrimoniale.

L’idea dei giudici di legittimità di aprire le porte del danno non patrimoniale ai valori e principi costituzionali è risultata vincente e non è più stata messa in discussione. Invece la richiesta dell’estensore di non moltiplicare i nomi delle categorie del danno non patrimoniale, è stata palesemente ignorata. Già la Corte Costituzionale con la sentenza n. 233/2003 sentiva l’esigenza di indicare il danno ai valori costituzionali come danno esistenziale.

Oggi con la rimessione alle Sezioni Unite civili (Cassazione, Sez. III, ord. 25 febbraio 2008, n. 4712) della questione inerente l’essenza e la struttura del danno esistenziale ritorna quell’esigenza di chiarezza.

Personalmente ritengo che la tripartizione classica dei danni non patrimoniali (biologico, morale, esistenziale) deve essere integrata da figure di danno non patrimoniale; sono infatti cinque le poste di danno non patrimoniali risarcibili:

 

1. – DANNO BIOLOGICO	art. 2059 Cc e 32 Cost.	Lesione dell’integrità psico-fisica del danneggiato, accertata con parametri medico-legali
2. – DANNO MORALE SOGGETTIVO O DA REATO	Art. 2059 Cc e art. 185 Cp	Perturbanto transeunte dell’animo del danneggiato derivante da reato
3. -  DANNO NON PATRIMONIALE TASSATIVAMENTE DESCRITTO	Tutte le volte in cui il legislatore stabilisce la risarcibilità del danno non patrimoniale in mancanza di un reato	Tra cui: - art. 2 della legge 13.4.1988 n. 117: risarcimento anche dei danni non patrimoniali derivanti dalla privazione della libertà personale cagionati dall'esercizio di funzioni giudiziarie;   -  art. 29, comma 9, 24 della legge 31.12.1996 n. 675: impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali;   - art. 44, comma 7, del d.lgs. 25.7.1998 n. 286: adozione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi;   - art. 2 della legge 24.3.2001 n. 89: mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo.
4. – DANNO ESISTENZIALE	Art. 2059 + diritto costituzionale	Lesione peggiorativa della qualità della vita del danneggiato
5. – DANNO AI VALORI COSTITUZIONALI	Art. 2059 + diritto costituzionale	Lesione ad un diritto costituzionale che non il carattere dell’”esistenzialità”

 

Le riflessioni che seguono sono dedicate al danno morale da reato e al danno esistenziale

 

2. Il danno morale da reato

Per orientamento pacifico e costante della giurisprudenza di legittimità il danno morale da reato (o danno morale soggettivo) è identificato con il pretium (o pecunia) doloris, ovvero come il ristoro che spetta al danneggiato per le sofferenza temporanee quale vittima di un reato.

Personalmente ritengo che questa formula sia una ripetizione di puro stile di una tesi ormai tralatizia.

Premesso che anche la lesione non patrimoniale derivante da reato presuppone l’integrale ristoro del danno, non possiamo equiparare tale forma di danno al risarcimento patrimoniale: nell’ipotesi del danno da reato, essendo impossibile la riparazione in forma specifica, l’unico forma di tutela per il danneggiato è il risarcimento per equivalente (monetario).

In realtà parlare di risarcimento è scorretto e fuorviante: non si risarcisce, ma si ristora una lesione morale e personale ad un soggetto vittima di un reato. Ma anche tale formula non rende appieno la funzione del danno morale da reato.

Analizzando il rapporto tra l’art. 2059 cc e l’art. 185 cp mi sembra corretta l’impostazione, ad oggi minoritaria, secondo cui il danno morale soggettiva abbia una funzione anche (per me essenzialmente e prevalentemente) sanzionatoria: è l’unica ipotesi civilistica di una pena privata che il legislatore prevede tutte le volte in cui si realizza un reato.

Ad avvalorare questa tesi è l’evoluzione pretoria della III sez. civile della Cassazione, laddove con tre sentenze del 2003 (nn. 7281, 7282, 7283), Pres. e est. Preden, ha affermato la risarcibilità del danno non patrimoniale da reato anche a prescindere dall’accertamento penalistico del fatto criminoso.

Ad oggi possiamo a ragione ritenere che nel caso di danno morale da reato si apre nell’ambito del giudizio civile, una parentesi puramente penalistica: il giudice civile, infatti, con la richiesta di risarcimento per danno non patrimoniale da reato è chiamato a “spogliarsi” dei panni del giudice civile e ad indossare, momentaneamente, quelli del giudice penale al fine di ravvisare in astratto gli estremi del reato. Ciò non significa che il giudice civile debba accertare se il danneggiante sia anche imputabile o punibile in sede penale: a giudizio della Cassazione è sufficiente verificare se sussistono i requisiti essenziali del reato, ovvero l’elemento soggettivo, il nesso causale e il fatto tipico.

Nell’ipotesi del sinistro stradale in cui il danneggiato subisce una lesione si dovrà chiedere al giudice civile di accertare se è astrattamente configurabile il reato di lesioni colpose ex art. 582 Cp; infatti agendo solo in via civilistica l’art. 2054 Cc, prevede una presunzione di colpa o secondo alcuni una forma di responsabilità oggettiva. Se ci fermiamo a questa analisi accertata la responsabilità civile ex art. 2054 cc non potrebbe aversi il risarcimento del danno morale da reato in quanto manca la prova della colpa del danneggiato per il fatto-reato;, non sono ammesse presunzioni di colpa in sede penale, e se parliamo di responsabilità oggettiva ex art. 2054 cc, ci scontriamo con l’indirizzo costituzionalmente orientato secondo cui ogni reato deve essere caratterizzata almeno da colpa (Corte cost. 364/88).

Quindi il giudice dovrà astrattamente verificare se sussistono violazione di regole cautelari tali per cui potrebbe configurarsi il reato.

Mutati i rapporti tra processo civile e penale a seguito dell'introduzione del nuovo codice di procedura penale (entrato in vigore nell'ottobre del 1989), è venuta meno la preminenza della giurisdizione penale su quella civile (artt. 75 e 652 c.p.p. vigente), tanto che è possibile che gli esiti siano nelle diverse sedi addirittura contrastanti in ordine all'apprezzamento di un medesimo fatto.

Quindi se in sede civile la responsabilità del danneggiate è affermata ex art. 2054 cc, al fine di ottenere il danno morale da reato dovrà accertarsi che c’è colpa: non richiesta per il risarcimento patrimoniale dovrà astrattamente sussistere per il danno non patrimoniale (Cass., sez III, nn. 7281, 7282, 7283 del 2003).

Orbene alla luce di quanto detto sminuire il danno morale da reato al pretium doloris mi sembra anacronistico.

Proprio perché vi è una parentesi penalistica in un giudizio civilistico ritengo che nella richiesta di risarcimento del danno dobbiamo chiedere al giudice di parametrare il quantum debeatur agli indici per la dosimetria della pena ex art. 133 Cp: se infatti trattasi di pena privatistica a fronte di un reato e si chiede al giudice civile di verificare in astratto se sussistono gli estremi del crimine, allora sembra giusto chiedere al giudice (civile) che quella pena privata sia giustificata da parametri normativi ben determinati.

Stabilisce infatti l’art 133 Cp che nell’esercizio del potere discrezionale di valutazione e irrogazione della pena il giudice deve tener conto della gravità del reato, desunta:

1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione;

2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

La tesi può apparire estremista per tutti coloro che dividono il mondo del diritto in diritto civile o diritto penale; ma nessuno si è mai scandalizzato se chiediamo al giudice penale di accertare il nesso causale sulla base della condicio sine qua non e con i parametri degli artt. 40 – 41 Cp; nelle stesso tempo non mi sembra che il codice civile dia una definizione di cosa sia il dolo o la colpa e gli interpreti si devono rifare ai parametri indicati nell’art. 43 Cp.

La richiesta di “risarcimento” del danno morale da reato se parametrata secondo gli artt. 2059 cc e 185-133 cp, permette agli interpreti del giudizio di specificare meglio la lesione e di avere un dato  normativo cui far riferimento per l’indicazione della pena.

Nell’esempio del tamponamento in autostrada dove sia Tizio che Caio, alla giuda di due auto perfettamente uguali nel modello, marca, cilindrata e quant’altro, sono entrambe attinti riportato il primo la morte dopo una lunga agonia e il secondo lesioni gravi, se parametriamo il danno da reato alle indicazioni positivizzate nel 133 cp, si comprende il perché il quantum debeatur seppur valutato in via equitativa dal giudice, sia diverso. Se tuttavia la nostra richiesta si limita al pretium doloris il giudice nella propria valutazione equitativa non ha parametri normativi di giudizio e si rifà all’id quod plerumque accidit.

Allo stesso tempo si può differenziare il quantum debeatur nel caso di sinistro stradale (con lesioni o morte) per superamento del limite di velocità di 20-30 Km/h, dal caso di sinistro stradale con evento letale causato da elevata velocità oltre 40-60 Km/h per guida in stato di ebbrezza (oltre l’1,5 %) o per alterazione da stupefacenti.

Un’ultima annotazione. La tesi del danno come sofferenza transeunte non trova conferma nel caso del coma del danneggiato a cui segue la morte. In tale ipotesi a fronte di un comportamento astrattamente configurabile come reato il giudice non può dire qual è l’entità delle sofferenze transeunti. Sarebbe assurdo dire che in tale ipotesi il danno morale da reato non c’è perché il danneggiato, incosciente, non soffre.

L’orientamento pacifico e predominante della Cassazione afferma che il danno morale "comprende anche le sofferenze fisiche e morali sopportate dalla vittima in stato di incoscienza" (da ultimo Cassazione n. 21976/2007).

Dall’analisi delle norme ex art. 2059 cc e art. 185 cp non si evince la necessità che il soggetto soffra per il reato e quanto soffra (ovvero quanto pianga davanti al giudice): la risarcibilità del danno è legata alla verificazione del reato e più che dello stato soggettivo della vittima il giudice dovrà occuparsi dello stato soggettivo dell’agente/danneggiante.

Utilizzando la formula risarcitoria 2059 Cc- 185 e 133 Cp anche nel caso di coma dovrà risarcirsi il danno morale avendo come parametro determinante non più la sofferenza transeunte bensì la gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato (art. 133, 1° comma, n. 2 Cp)

 

3. Il danno esistenziale e il danno ai valori costituzionale

Altro punto dolente dell’evoluzione pretoria degli ultimi anni è il danno esistenziale.

Nell’ordinanza di rimessione alle sezioni unite si chiede al Supremo collegio con funzione di nomofilachia di stabilire i caratteri morfologici del danno "esistenziale": ovvero se esso si sostanzia nella gravità dell'offesa, del diritto costituzionalmente protetto (come pur postulato da autorevole dottrina), ovvero nella gravità e durevolezza delle conseguenze dannose scaturenti dal comportamento illecito.

Personalmente propendo per la seconda tesi: nel primo caso sarebbe risarcito il danno evento solo quando è grave, e cioè quando? Quando viola un diritto costituzionale? Forse. E se è leso un diritto costituzionale non espressamente descritto ma tacitamente ammesso, come per esempio il diritto all’informazione o alla privacy?

E poi risarcire il danno esistenziale quando l’offesa è grave, significa disinteressarsi delle conseguenze del danno evento, perché il danno è in re ipsa. Quindi provata la lesione l’attore è esonerato dalla prova delle conseguenze di quella lesione.

Tale tesi andrebbe contro le ultime indicazioni della Corte Suprema che non ammette il danno in re ipsa: d’altronde la formula dell’art. 1223 cc, richiamata dall’art. 2056 cc, è chiara nel richiedere il risarcimento di tutti i danni che siano conseguenza diretta e immediata dell’azione del danneggiante.

Più giustamente, pertanto, ritengo il danno esistenziale si caratterizza per la lesione di un parametro costituzionale, laddove la lesione abbia i caratteri della gravità e della durevolezza o della permanenza, delle conseguenze pregiudizievoli; altrimenti il nomen iuris di danno “esistenziale” non avrebbe senso. Possiamo chiedere e ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale solo se la lesione è esistenziale ovvero peggiora l’esistenza, in via duratura o addirittura permanente, del danneggiato.

Sarà compito delle sezioni unite indicarci parametri idonei a determinare il concetto di “conseguenze durature” per non incorrere in una nuova impasse sul quantum temporis affinchè possa maturarsi il pregiudizio esistenziale.

Ecco perché io scindo il danno esistenziale dal danno ai valori costituzionali: mentre il danno esistenziale deve avere conseguenze peggiorative sulla qualità di vita del danneggiato, il danno ai valori costituzionali presuppone una lesione grave a valori e diritti della persona ma che tuttavia non ha causato un peggioramento dell’esistenza del soggetto.

Si pensi al danno da illegittimo protesto cambiario. Secondo la giurisprudenza prevalente è un’ipotesi di danno esistenziale. In realtà il soggetto illegittimamente protestato, se non si è visto rovinata l’esistenza o le proprie condizioni di vita in senso peggiorativo, ha sicuramente subito un danno ingiusto, ma non un danno esistenziale. Più correttamente ha subito un danno non patrimoniale (art. 2059) per lesione dei valori costituzionale ex art. 2 – 41 Cost.

Se dovesse passare la tesi delle conseguenze permanenti solo quei danni esistenziali che si ripercuotono in maniere totale e definitiva sull’esistenza del soggetto sarebbero risarcibili, eliminando con un colpo di spugna la piaga delle richieste bagatellari.

Facilmente e intuitivamente, prescindendo da conoscenze psicologiche specialistiche, sarà risarcibile il danno edonistico o parentale per la perdita del congiunto laddove è regola comune d’esperienza che la perdita di una persona cara ha ripercussioni sulla vita del soggetto.

La tesi tuttavia lascerebbe prive di tutela tutte quelle situazioni in cui si ha un pregiudizio grave, ma che, tuttavia, non è permanente.

Ripropongo l’esempio fatto, in una recente conversazione sul tema, dall’avv. L. Viola: Tizio, giocatore semi-agonista di calcio, subisce un gravissimo incidente stradale per cui, dopo la degenza in ospedale, non può più giocare a calcio in via agonistica e potrà ritornare a giocare a calcio (con gli amici) solo dopo cinque anni di operazioni, terapie e riabilitazioni. In altre parola la sua carriere agonistica è finita ma potrà tornare a giocare per passatempo. Orbene possiamo dire che Tizio ha subito un danno esistenziale?

Se sposiamo la tesi delle conseguenze permanenti forse no: distinguendo mentalmente il danno biologico da quello esistenziale, la lesione non avrebbe il carattere dell’”esistenzialità” perché non è un peggioramento della qualità della vita e comunque Tizio potrà tornare a praticare il suo sport preferito.

Se invece sposiamo la tesi delle conseguenze durevoli forse sì: Tizio ha subito una lesione duratura (ben cinque anni!) in relazione a quell’attività realizzatrice della persona che impiegava buona parte della sua giornata e delle sue aspirazioni di vita.