CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE

PRESSO IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA

Cari Presidenti,

Vi unisco le osservazioni che l’Ufficio studi del Consiglio Nazionale Forense ha predisposto sulle

recentissime disposizioni di recepimento della cd. Terza direttiva antiriciclaggio, che entreranno in vigore il

prossimo 29 dicembre.

Si tratta di un primo studio sulle principali questioni poste dalla disciplina, anche al fine di evidenziare gli

obblighi imposti agli Ordini forensi, oltre che agli iscritti nei nostri albi.

Sarà pertanto necessario condurre ulteriori approfondimenti, che avranno necessariamente portata più ampia,

e che saranno oggetto di opportuna diffusione.

Per intanto, le presenti osservazioni sono pubblicate nel sito ufficiale del Consiglio nazionale forense, e

suggerisco l’opportunità dell’eventuale pubblicazione anche sui siti degli Ordini forensi locali, al fine di

assicurare la maggiore divulgazione possibile.

Con i più cordiali saluti

PRIME VALUTAZIONI INTERPRETATIVE, E DISAMINA DEGLI OBBLIGHI

GRAVANTI SU ORDINI FORENSI ED AVVOCATI.

1. PREMESSA.

Con le presenti osservazioni sintetiche si intendono fornire alcune prime indicazioni in ordine alle

disposizioni nazionali che recepiscono la “Terza direttiva antiriciclaggio”, a beneficio dei Consigli

dell’ordine degli avvocati, e dei singoli iscritti negli albi.

Lo scorso 14 dicembre è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 290 - Suppl.

Ordinario n. 268) il DECRETO LEGISLATIVO 21 Novembre 2007, n. 231, recante “Attuazione della

direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei

proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo nonché della direttiva 2006/70/CE che ne reca

misure di esecuzione”.

Il provvedimento, soggetto all’ordinaria vacatio legis, entrerà in vigore il prossimo 29 dicembre 2007.

Il campo di applicazione della disciplina resta il medesimo, rispetto a quanto previsto nella seconda

direttiva antiriciclaggio.

Ai sensi dell’art. 12, comma, 1, infatti, gli obblighi antiriciclaggio si applicano agli avvocati solo quando,

in nome o per conto dei propri clienti, “compiono qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare e

quando assistono i propri clienti nella predisposizione o nella realizzazione di operazioni riguardanti:

1) il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili o attività economiche;

2) la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni;

3) l'apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli;

4) l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all'amministrazione di società;

5) la costituzione, la gestione o l'amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi”.

Relativamente a numerosi profili, la normativa primaria rinvia a provvedimenti attuativi che dovranno

essere adottati dal Ministro della Giustizia o dal Ministro dell’economia e delle finanze.

Più in particolare si considerino:

a) l’art. 19, comma 2, in forza del quale il Ministro dell'economia e delle finanze, sentito il

Comitato di sicurezza finanziaria, può adottare, con proprio decreto, disposizioni attuative per

l'esecuzione degli adempimenti dell’obbligo di adeguata verifica della clientela;

b) l’art. 25, comma 2, in forza del quale, nell’ambito degli obblighi semplificati di adeguata verifica della

clientela, il Ministro dell'economia e delle finanze, con proprio decreto, sentito il Comitato di

sicurezza finanziaria, individua gli Stati extracomunitari il cui regime e' ritenuto equivalente a quello

assicurato dagli Stati comunitari;

sentito il Comitato di sicurezza finanziaria, può autorizzare l'applicazione, in tutto o in parte, degli

obblighi semplificati di adeguata verifica della clientela a soggetti e prodotti che presentano un

basso rischio di riciclaggio dei proventi di attività criminose o di finanziamento del terrorismo;

d) l’art. 38, comma 7, in forza del quale il Ministero della giustizia, sentiti gli ordini professionali, adotta

disposizioni applicative relative agli obblighi di registrazione che gravano sui professionisti;

e) l’art. 41 prevede che “al fine di agevolare l'individuazione delle operazioni sospette, su proposta della UIF sono

emanati e periodicamente aggiornati indicatori di anomalia” (comma2), con decreto del Ministro della giustizia,

sentiti gli ordini professionali;

f) l’art. 43, comma 2 dispone che “gli ordini professionali che possono ricevere, ai sensi del comma 1, la

segnalazione di operazione sospetta dai propri iscritti sono individuati con decreto del Ministro dell'economia e delle

finanze, di concerto con il Ministro della giustizia”. È bene ricordare che il MEF si è impegnato a non

assegnare tale funzione di ricezione agli ordini professionali che non ritengono opportuno intendono

farsene carico.

2. LE QUESTIONI DI DIRITTO TRANSITORIO.

La nuova normativa primaria, pertanto, solo in parte reca disposizioni di immediata applicazione,

giacché richiede, per molti versi, di essere attuata tramite fonti di rango regolamentare, destinate a

sostituire i regolamenti e le disposizioni attuative già adottate in sede di recepimento della seconda

direttiva antiriciclaggio (effettuato con decreto legislativo 20 febbraio 2004, n. 56, oggi abrogato,

insieme con i propri regolamenti attuativi, dall’art. 64, lett. d, D. lgs. in commento).

entrata in vigore dei provvedimenti attuativi del presente decreto”.

Pertanto, fino all’adozione dei corrispondenti provvedimenti attuativi i “vecchi” provvedimenti

attuativi continuano ad essere applicati in quanto compatibili.

Per quanto di più di diretto interesse per gli avvocati, trattasi:

società di revisione, consulenti del lavoro, ragionieri e periti commerciali (…)”, nonché

del lavoro, ragionieri e periti commerciali”.

I predetti provvedimenti, come detto, restano applicabili fino all’adozione dei nuovi, purché siano

compatibili con le nuove prescrizioni di rango primario del D. lgs. appena varato. Ove non più

compatibili, invece, le “vecchie” disposizioni non possono più essere applicate.

Il Ministero dell’economia, con nota a firma del Capo della Direzione Valutario, Antiriciclaggio ed

Antiusura – Dipartimento del Tesoro(nota in data 18 dicembre 2007, prot. 125367), si è fatto carico

di indicare quali misure dei predetti provvedimenti siano da ritenersi compatibili o meno con la

nuova normativa di rango primario. Si rinvia pertanto sul punto alla nota allegata, che deve ritenersi

parte integrante della presente.

3. OBBLIGHI IN CAPO AGLI ORDINI FORENSI.

La nuova disciplina non si occupa solo degli obblighi che gravano sugli iscritti negli albi, ma

fornisce prescrizioni che si traducono in altrettanti doveri in capo agli ordini professionali.

professionisti………… degli obblighi stabiliti dal presente decreto”.

Il richiamo all’impianto ordinamentale vigente lascia ritenere che il suddetto obbligo possa essere

inteso come una specificazione concreta della generale funzione di vigilanza volta appunto a

garantire “il corretto esercizio della professione a tutela dell’affidamento della collettività” (Corte

costituzionale 24 ottobre – 3 novembre 2005, n. 405).

indagini o i procedimenti relativi a violazioni sanzionate penalmente”.

forniscono alla UIF le informazioni e le altre forme di collaborazione richieste”.

articoli 10, comma 2, 11, 12, 13 e 14”.

Ove l’ordine, nell’ambito ad esempio dell’esercizio della funzione disciplinare, dovesse rilevare

un’ipotesi di omissione di segnalazione a carico di un avvocato, è tenuto ad informarne l’UIF.

applicazione delle disposizioni del presente decreto”.

Sebbene la disposizione sembri assumere particolare rilievo per quegli ordini professionali che, ai

sensi dell’emanando decreto ministeriale, saranno chiamati a ricevere le segnalazioni di operazioni

sospette e ad inoltrarle all’UIF, la formulazione ampia della norma e la presenza, come detto, di

obblighi comunque gravanti sugli ordini (a prescindere dalla predetta funzione di ricezione) lascia

ritenere che la stessa valga da subito anche per gli ordini forensi.

di comunicare alle autorita' competenti le informazioni che riguardano ipotesi di riciclaggio o di finanziamento del

terrorismo.

Gli avvocati osservano gli obblighi di adeguata verifica della clientela nello svolgimento della

propria attività professionale in forma individuale, associata o societaria, nei seguenti casi (art 16):

a) quando la prestazione professionale ha ad oggetto mezzi di pagamento, beni od utilità di valore

pari o superiore a 15.000 euro;

b) quando eseguono prestazioni professionali occasionali che comportino la trasmissione o la

movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a 15.000 euro,

indipendentemente dal fatto che siano effettuate con una operazione unica o con più operazioni che

appaiono collegate o frazionate;

c) tutte le volte che l’operazione sia di valore indeterminato o non determinabile. A questi fini la

costituzione, gestione o amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi integra

in ogni caso un’operazione di valore non determinabile;

d) quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da

qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile;

e) quando vi sono dubbi sulla veridicità o sull’adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti ai fini

dell’identificazione di un cliente.

Gli obblighi di adeguata verifica della clientela consistono nelle seguenti attività (art 18):

a) identificare il cliente e verificarne l’identità sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti

da una fonte affidabile e indipendente;

b) identificare l’eventuale titolare effettivo e verificarne l’identità;

c) ottenere informazioni sullo scopo e sulla natura prevista della prestazione professionale;

d) svolgere un controllo costante nel corso della prestazione professionale.

L’adempimento dei menzionati obblighi avviene sulla base delle seguenti modalità (art 19):

a) l’identificazione e la verifica dell’identità del cliente e del titolare effettivo è svolta, in presenza

del cliente, anche attraverso propri dipendenti o collaboratori, mediante un documento d’identità

non scaduto, tra quelli di cui all’Allegato tecnico al d.lgs., al momento in cui è conferito l’incarico

di svolgere la prestazione professionale. Qualora il cliente sia una società o un ente, deve essere

verificata l’effettiva esistenza del potere di rappresentanza e devono essere acquisite le informazioni

necessarie per individuare e verificare l’identità dei relativi rappresentanti delegati alla firma per

l’operazione da svolgere;

b) il controllo costante nel corso della prestazione professionale si attua analizzando le transazioni

concluse durante tutta la durata di tale rapporto in modo da verificare che tali transazioni siano

compatibili con la conoscenza che l’avvocato ha del proprio cliente, delle sue attività commerciali e

del suo profilo di rischio, avendo riguardo, se necessario, all’origine dei fondi e tenendo aggiornati i

documenti, i dati o le informazioni detenute.

Gli obblighi di adeguata verifica della clientela sono assolti commisurandoli al rischio associato al

tipo di cliente, prestazione professionale, operazione, prodotto o transazione di cui trattasi (art 20).

L’avvocato deve essere in grado di dimostrare alle autorità competenti che la portata delle misure

adottate è adeguata all’entità del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Per la

valutazione del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, occorre osservare i seguenti

criteri generali:

a) con riferimento al cliente:

1) natura giuridica;

2) prevalente attività svolta;

3) comportamento tenuto al momento dell’instaurazione del rapporto continuativo o della

prestazione professionale;

4) area geografica di residenza o sede del cliente o della controparte;

b) con riferimento alla prestazione professionale:

5) tipologia della prestazione professionale posta in essere;

6) modalità di svolgimento della prestazione;

7) ammontare;

8) durata della prestazione professionale;

9) ragionevolezza della prestazione professionale in rapporto all’attività svolta dal cliente;

10) area geografica di destinazione del prodotto, oggetto della prestazione.

Gli obblighi di adeguata verifica della clientela si applicano a tutti i nuovi clienti, nonché previa

valutazione del rischio presente, alla clientela già esistente.

Quando l’avvocato non è in grado di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela non

può eseguire prestazioni professionali ovvero deve porre fine alla prestazione professionale già in

essere e valuta se effettuare una segnalazione di operazione sospetta alla Unità di Informazione

Finanziaria (art 23).

L’obbligo di astensione sussiste anche in relazione a quelle operazioni per le quali si sospetta vi sia

una relazione con il riciclaggio o con il finanziamento del terrorismo.

Va precisato che per gli avvocati l’obbligo di astensione non vige se gli elementi ostativi

all’adeguata conoscenza della clientela emergono nel corso dell’esame della posizione giuridica del

loro cliente o dell’espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza di questo cliente in un

procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza

sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento.

Gli avvocati conservano i documenti e registrano le informazioni che hanno acquisito per assolvere

gli obblighi di adeguata verifica della clientela affinché possano essere utilizzati per qualsiasi

indagine su eventuali operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o per

corrispondenti analisi effettuate dalla UIF o da qualsiasi altra Autorità competente (art 36). In

particolare:

a) per quanto riguarda gli obblighi di adeguata verifica del cliente, conservano la copia o i

riferimenti dei documenti richiesti, per un periodo di dieci anni dalla fine della prestazione

professionale;

b) per quanto riguarda le prestazioni professionali, conservano le scritture e le registrazioni,

consistenti nei documenti originali o nelle copie aventi analoga efficacia probatoria nei

procedimenti giudiziari, per un periodo di dieci anni dalla cessazione della prestazione

professionale.

Vanno conservate in particolare, con riferimento alla prestazione professionale, la data di

instaurazione e i dati identificativi del cliente.

Le informazioni di cui sopra sono registrate tempestivamente e, comunque, non oltre il trentesimo

giorno successivo alla conclusione della prestazione professionale.

I dati e le informazioni registrate sono utilizzabili ai fini fiscali secondo le disposizioni vigenti.

Gli avvocati devono istituire un archivio informatico, o, in alternativa, un registro della clientela a

fini antiriciclaggio nel quale conservano i dati identificativi del cliente. La documentazione, nonché

gli ulteriori dati e informazioni sono conservati nel fascicolo relativo a ciascun cliente.

Il registro della clientela è numerato progressivamente e siglato in ogni pagina a cura del soggetto

obbligato o di un suo collaboratore delegato per iscritto, con l’indicazione alla fine dell’ultimo

foglio del numero delle pagine di cui è composto il registro e l’apposizione della firma delle

suddette persone. Il registro deve essere tenuto in maniera ordinata, senza spazi bianchi e abrasioni.

I dati e le informazioni registrati sono resi disponibili entro tre giorni dalla richiesta.

Qualora gli avvocati svolgano la propria attività in più sedi, possono istituire per ciascuna di esse un

registro della clientela.

Il decreto legislativo offre una compiuta definizione – all’art. 3 - dell'obbligo di “collaborazione

attiva” dell’avvocato, del quale in definitiva la segnalazione di operazioni sospette è corollario.

E proprio sul delicato tema di segnalazione delle operazioni sospette vi sono importanti novità, che

elenchiamo in estrema sintesi.

a) In linea generale si è provveduto a rafforzare i presidi a tutela della riservatezza del segnalante,

con una chiara indicazione dell’assoggettamento al segreto d’ufficio di tutte le informazioni in

possesso della UIF, che è il soggetto deputato a ricevere le segnalazioni. Si è poi introdotto una

deroga alla cd. “riservatezza interna”, e cioè all’obbligo dell’avvocato segnalante di tenere il più

assoluto riserbo con chiunque sul fatto di aver effettuato la segnalazione: tale obbligo non

impedisce – correttamente - all’avvocato che svolge la professione in forma associata di comunicare

all’interno della propria organizzazione, e quindi ai propri soci ed anche ai propri collaboratori, di

avere effettuato la segnalazione, e ciò ai sensi dell’ art. 46 comma 5.

b) La definizione di operazione sospetta è cambiata, adeguandosi al dettato normativo della III

Direttiva. In particolare si stabilisce che gli Avvocati debbono inviare alla UIF una segnalazione di

terrorismo”. E’ infatti nuova la differenza tra il “sospettare” e “l’aver motivi ragionevoli per

sospettare” e pare dunque allargarsi il campo - già vischioso - della latitudine del sospetto.

Immutato resta invece il meccanismo di “desunzione” del sospetto, in base alle caratteristiche

del conferimento di un incarico”.

L’avvocato dunque non pare doversi trasformare in un investigatore privato e dovrà - come è

normale - basare il suo giudizio di sospetto sugli elementi che il cliente gli fornirà.

Su questo ultimo punto - al di là di alcune differenze semantiche, l’art. 41 del decreto legislativo ha

identica ratio con il sistema previgente, contenuto all’art. 3 della Legge 5 Luglio 1991 n. 197.

c) Come detto nella prima parte, verranno emanati - come nel sistema previgente – e

periodicamente aggiornati, degli indicatori di anomalia ad hoc per i professionisti, e ciò con decreto

del Ministro della Giustizia, sentiti gli ordini professionali.

d) Restano fermi gli obblighi - contenuti anche nel sistema previgente - di tempestività della

segnalazione e di astensione dal “compiere” l’operazione, tranne nel caso in cui ciò non sia

possibile tenuto conto della “normale operatività” o vi possano essere “ostacoli alle indagini”.

e) Le segnalazioni si trasmettono direttamente all’UIF ovvero agli Ordini, qualora questa ipotesi sia

adottata in futuro, sulla base però di una scelta fatta di concerto tra il Ministro della Giustizia e il

Ministro dell’Economia (vedi par. 1).

f) È previsto un flusso di ritorno delle informazioni al segnalante, invero limitato alla

comunicazione di archiviazione della stessa segnalazione o all’inoltro di questa agli organi

investigativi, e ciò - comunque - sempre che tale flusso di ritorno non rechi pregiudizio alle

indagini.

In tema poi di formazione del personale l’art. 54 del decreto legislativo stabilisce che sia gli

avvocati, sia gli Ordini (e quest’ultimo obbligo è senz’altro una novità) devono adottare “misure di

adeguata formazione del personale e dei collaboratori”, chiarendo che tali misure comprendono

“programmi di formazione finalizzati a riconoscere attività potenzialmente connessi al riciclaggio o

al finanziamento del terrorismo”.

È altresì previsto che la UIF, la Guardia di Finanza e la DIA forniscano “indicazioni aggiornate”

circa le prassi seguite dai riciclatori e dai finanziatori del terrorismo.

Si ricorda che l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette è escluso, ai sensi dell’art. 12,

durante o dopo il procedimento stesso“.